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而性骚扰与所谓的调戏、猥亵不同,属于隐晦的、一般只为当事双方所能感知的动作和语言。禁止对妇女实施家庭暴力,禁止溺、弃、残害女婴。
第十六条规定学校在录取学生时,除特殊专业外,不得以性别为由拒绝录取女性或者提高对女性的录取标准。禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫或者对妇女进行猥亵活动。还需要研究的是,一旦启用性骚扰这一法律概念,那么同性之间的性骚扰、女性对男性的性骚扰以及其他类型的性骚扰必定也要纳入立法议程,否则就无法体现所谓的男女平等的原则。因此,事实上,这一规定无法使妇女真正享有平等的地位。而且,这一条看似贯彻了男女平等原则,却忽视了差别原则和需要原则,违背了教育规律。
如何鼓励?何为自尊、自信、自立、自强?有没有生理、心理和道德标准可作为规范?关于妇女的政治权利的规定以主动干预的方式影响立法和政府机关的构成的规定破坏了我国政治进程的合法性,也破坏了该法自己宣称的平等原则。即,原来可能不被在乎的言行被敏感地感知,原来不能体会的性意味被敏感地体会。制度经济学家、诺贝尔经济学奖得主道格拉斯?诺思曾指出,要使所购买的东西没有问题,就应当固定地从一个卖主处购买,因为机会主义会受反复出现的交易的约束。
所谓非职业化是指我国法官队伍没有按照一种特殊职业的要求培养和管理,缺乏相应职业化要求的选任、教育和管理手段和方法。同时法院内部也是按照行政化结构来搭建的,在法院内部形成了明显的科层化(科层制bureaucracy)等级结构,院长和庭长的职位具有行政和司法的双重权威。所谓地方化是指各级法院在人事、物资、财政等方面都要依赖于同级政府和党委,使法院在审判中不得不考虑和顾及地方利益,形成地方保护主义。批案制度使得审判权集中在院长、庭长这些有职位的法官身上,普通法官并不具有实质意义的审判权。
这种结构决定了法院体制的非独立化,同时法院体制内部的行政化又决定了法官的非独立化。所谓非独立化是指法院和法官不能完全独立地审判案件,受制于各种权力。
公正的观念意识是司法制度运行中的润滑剂和添缝剂,能够指引法官在制度框架内自由裁量,而又不失其公正性,尤其是在制度规制缺失的情况。行政化的国家宏观权力架构必然使地方法院成为地方的法院,法院审判的地方保护主义在所难免。法院体制中的非职业化也与法院体制的行政化有直接的关系。目前社会对司法公正的强烈企求充分表明我国的司法运作还远未达及人们所期望的公正度,司法腐败已不再被人们视为偶然或极个别的现象。
从制度经济学的角度来看,一种符合司法本质和司法内在发展要求的体制调整就是一种进步,也必然有助于司法公正和司法效率的提高。因此司法改革的重点应当针对这两个方面。结构的行政化必然导致运作的行政化,使审判业务也具有了行政化特色。当然这种解够过程不是激进的、非阶段的,而是渐进的过程。
在法院体制方面,人们比较有共识的是体制的四化问题,即行政化、地方化、非职业化和非独立化。因为法律制度的建立不可能是包罗万象的,法律制度也不是僵死和教条的,这就要求制度运用者必须要有相应的观念意识。
但在许多情况,即使是一次性交易,双方也都会诚信相待,如果双方都认为交换应当是公平、合法的,他们的行为会受到这一观念的约束。(诺思:《经济史中结构与变迁》p27-29 1994)这就是制度经济学为什么要关注观念意识的原因。
所谓法院体制行政化,是指法院在整个体制构成和运作方面与行政管理在体制构成和运作有着基本相通的属性,是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的。公正观念意识的培养将任重而道远。司法公正的实现与司法体制和司法主体的观念有直接的关系。法院在整个权力体系中被设置为一种行政单位,法院与其他权力机构的关系是一种行政关系。我们期望司法公正,我们也将按照这种要求去建立能够保障实现司法公正的制度,但同时还要求司法人员必须要具备公正的司法观念,在审判实际过程中以公正观念来指导自己的行为但在许多情况,即使是一次性交易,双方也都会诚信相待,如果双方都认为交换应当是公平、合法的,他们的行为会受到这一观念的约束。
当然这种解够过程不是激进的、非阶段的,而是渐进的过程。从表象看,法院体制存在四化的问题,但实际上体制上的基本或本质问题依然是行政化的问题。
法院在整个权力体系中被设置为一种行政单位,法院与其他权力机构的关系是一种行政关系。四化的主要问题是使拥有审判权的法官实际上不能独立进行审判,导致亲历案件审理的主体与适用法律的主体分离的后果。
地方保护主义在全国各地都不同程度地存在。我们期望司法公正,我们也将按照这种要求去建立能够保障实现司法公正的制度,但同时还要求司法人员必须要具备公正的司法观念,在审判实际过程中以公正观念来指导自己的行为。
司法公正的实现与司法体制和司法主体的观念有直接的关系。审判业务行政化最突出的表现是院长、庭长批案制度。在司法体制方面又主要是法院体制和审判人员的观念意识问题。司法腐败和司法不公是司法体制和司法人员素质两大方面问题的表象。
(诺思:《经济史中结构与变迁》p27-29 1994)这就是制度经济学为什么要关注观念意识的原因。因为法律制度的建立不可能是包罗万象的,法律制度也不是僵死和教条的,这就要求制度运用者必须要有相应的观念意识。
司法公正是司法运作的目标和价值要求。司法改革如果仅仅注重制度约束显然是一个问题,要实现司法公正更重要的是审判人员公正观念意识的培养,使之成为每一个法官的精神和灵魂,这正是法官职业化应当着重要解决的问题。
所谓地方化是指各级法院在人事、物资、财政等方面都要依赖于同级政府和党委,使法院在审判中不得不考虑和顾及地方利益,形成地方保护主义。这种结构决定了法院体制的非独立化,同时法院体制内部的行政化又决定了法官的非独立化。
在法院体制方面,人们比较有共识的是体制的四化问题,即行政化、地方化、非职业化和非独立化。批案制度使得审判权集中在院长、庭长这些有职位的法官身上,普通法官并不具有实质意义的审判权。所谓法院体制行政化,是指法院在整个体制构成和运作方面与行政管理在体制构成和运作有着基本相通的属性,是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的。目前社会对司法公正的强烈企求充分表明我国的司法运作还远未达及人们所期望的公正度,司法腐败已不再被人们视为偶然或极个别的现象。
所谓非职业化是指我国法官队伍没有按照一种特殊职业的要求培养和管理,缺乏相应职业化要求的选任、教育和管理手段和方法。同时法院内部也是按照行政化结构来搭建的,在法院内部形成了明显的科层化(科层制bureaucracy)等级结构,院长和庭长的职位具有行政和司法的双重权威。
要使我国法院体制适合司法的现代化就必须解构目前的这种非行政化体制,使其符合司法的基本特性和本质要求。从制度经济学的角度来看,一种符合司法本质和司法内在发展要求的体制调整就是一种进步,也必然有助于司法公正和司法效率的提高。
进入专题: 司法改革 。但单纯的制度建设和调整并不能消解制度运作中的所有问题。